Un Protocolo Cuestionado. Resolución 1/2019 RESOL-2019-1-APN-MS.Expediente N° EX-2019-109971958-AP

El protocolo pretende presentarse como un garante de mejores prácticas clínicas y de salud pública para: promover, prevenir, atender y rehabilitar. Pero cuando se trata de una mujer en gestación, existen dos sujetos de derecho destinatarios de los servicios de salud.

En una ilegítima diferenciación, el protocolo suprime la consideración de uno de los sujetos tutelados por el ordenamiento, el Niño por Nacer, al cual se le veda todo derecho de salud pública y la garantía incluso de la tutela de su vida.

Se presenta como guía para instituciones y los equipos de salud pero no reconoce a los que como tal, su objeción de conciencia, no les permite realizar abortos provocados en sus instituciones.

La resolución lo presenta como una guía para los equipos de salud, a los efectos de cumplir con su responsabilidad en la interrupción legal del embarazo – refiere a los supuestos del Art. 86 del Código Penal-. Está claro que el texto legal habla de “No punibilidad” y no de “legalidad”, por lo cual indicar que se trata de interrupción legal, desde el vamos denota intentar forzar una interpretación del artículo respectivo que no corresponde al orden legal ni constitucional.

Los jueces y los ministros de la Nación Argentina, no tienen facultades para derogar el Art. 86 del Código Penal, o darle un alcance distinto a lo que su texto dice claramente.

Después del derrotero de la ley de aborto que no salió, no se puede pensar como una verdad revelada que un protocolo que se denomina como: “Interrupción legal de Embarazo”, el cual surge de una resolución de categoría inferior a la ley, pueda tener consonancia con el Orden Jurídico Interno. Es simplemente una manifestación dogmática.

Dice que se basa en la mejor evidencia científica disponible. Lamentablemente, parece no tener en cuenta por excelencia, la evidencia esencial de la vida humana en gestación, respecto de la cual, omite toda consideración.

Refiere al acceso a la interrupción legal del embarazo, en las causales previstas en el Código Penal de la Nación de 1921; cuando en realidad hace alusión al Art. 86 del Código Penal, en los supuestos de no punibilidad.

Ello necesita una aclaración: La no punibilidad es un instituto que opera una vez producida la conducta de tipo abortiva. Es decir, que llegado el caso a un juez, cuando ya el aborto de produjo, el magistrado por esa norma, no aplicará la pena a la mujer, en consideración a su persona si se dan las causales previstas del Art. 86 del CP. Ahora, eso no significa que sea legal ya que la conducta está tipificada en el Código Penal. Por lo cual, tampoco los jueces podrían autorizar la conducta abortiva previamente (más hoy, a la luz del debate fallido de la legalización del aborto en nuestro país) . Aunque, no siempre se ha comprendido ésto y se ha generado jurisprudencia que ha traído mucha confusión.

Por otra parte, el controvertido Artículo 86, refiere a la mujer textualmente como “idiota o demente”. No obstante, hasta el momento no he sentido a ninguna militante por los derechos de la mujer, referirse a este artículo como: “Discriminatorio contra la Mujer”, o “Inconstitucional”. Además, resulta a mi entender eugenésico.

De hecho, si tuviéramos un Tribunal Constitucional, como lo tienen varios países europeos, ese artículo no estaría en el Código Penal, en esos términos.

La fuente de este artículo se halla en el Código Suizo de 1916, enmarcado en una época, dónde empezaban a florecer ideas racialistas y de eugenesia en Europa, para las cuales no se podía permitir la procreación de enfermos mentales entre otros. Por lo cual, no es cierto que el referido protocolo, esté comprendido/garantizado en el marco jurídico argentino por la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos que se incorporaron en su reforma de 1994.

Resulta desacertado a mi entender, incluir en una Resolución Ministerial – acto de alcance general que se publica - un fallo de un tema sensible y totalmente privado de la CSJN., el cual no tiene efecto erga omnes, y ha sido una respuesta a una medida auto-satisfactiva judicial (es decir, se agota con la propia medida en el caso).

Resulta desacertado, pretender que el referido fallo FAL, regule las generalidades de los casos, ya que incluso resulta controvertido pues:

• 1.- Al momento de fallar ya se había realizado la práctica abortiva.

• 2.- Falló sin “caso judicial”, lo que es contrario a la jurisprudencia del tribunal. Algo abstracto.

• 3.- Se consideró que el caso era ejemplar y los fallos de la CSJN., no son obligatorios para los tribunales inferiores. Sí lo son, los Fallos Plenarios de la Cámara de Apelaciones.

• 4.- Consideró que implicaba compromiso por responsabilidad internacional del Estado, cuando falló en abstracto y sin caso judicial.

• 5.- Por lo que los presupuestos de admisión del caso y del pronunciamiento no son de todo claros. Teniendo presente permitiría el aborto en cualquier clase de violación.

• 6.- No exigir la realización de la denuncia en caso de violación, resulta incongruente para el caso de niños, niñas y adolescentes; ya que no se puede desnaturalizar un delito de instancia pública y en éstos casos debe investigarse incluso de oficio. Recuérdese, una gran parte de abusos y violaciones de niños/as y adolescentes, se da lamentablemente en el seno intra- familiar. Por otra parte, si se trató de tutelar el secreto profesional, el mismo debe amparar a la paciente. Pero en el mismo, no están amparados los terceros que pudieran haber intervenido en el aborto y debe existir persecución penal de ellos. Puede verse el fallo Plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional " Natividad Frías" . No se sabe de dónde surgió el invento, de no realizar la denuncia respecto de los terceros que pudieran estar implicados, cuando se tiene a una paciente afectada como víctima, por un aborto clandestino.

• 7.-Exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a establecer protocolos, lo cual le excede.

• 8.- Considerar la objeción de conciencia del médico limitada.

• 9.- No considerar que el aborto es la supresión de una vida inocente y no existe motivos ni razones suficientes que justifiquen la eliminación de una vida, incluso en el caso lamentable de una violación.

• ¿Puede un fallo de la CSJN, afectar a personas físicas o jurídicas que no han sido parte en el proceso?

• ¿Los poderes constituidos entre sí, pueden hacerse recomendaciones o imposiciones respecto de las funciones que no le son propias, sin violentar el principio divisorio de poderes?

• ¿El contenido de un protocolo de salud que depende del Ministerio de Salud Nacional y Provinciales . Y a su vez, de los Poderes Ejecutivo Nacional y Provinciales, son competencia de la CSJN?

No es cierto que sea el referido Protocolo: un imperativo de la política sanitaria nacional, en salud sexual y reproductiva, pues los médicos ya se manejan con las guías de buenas prácticas médicas habitualmente y con actualización en ateneos.

No es cierto que el Protocolo garantice los derechos sexuales y los derechos reproductivos de las personas pues está orientado a la supresión del embarazo y no a la etapa previa.

No es cierto que garantice los derechos de los pacientes, pues no considera al Niño concebido, en su condición de paciente (hoy en día,se hacen numerosas intervenciones de Niños, preventivas en el útero de la madre).

No es cierto que se base en toda la evidencia científica actualizada, pues suprime toda la evidencia referida a la Vida del Niño Concebido y su tutela como tal.

No es cierto que pueda necesariamente equipararse: “atender la salud” con “protocolizar abortos cuando: los mismos no están en curso. Es decir, cuando no se han dado naturalmente o producido; y los tiene que producir el equipo de salud pública”.

No es cierto que oriente por el principio de equidad, para llevar las mejores prácticas a quienes más la necesitan. Pues precisamente pareciera, que no se ve como un problema el embarazo, en esta franja de la sociedad.

No es cierto que necesariamente se deba incorporar, todas las recomendaciones internacionales, acerca de los procedimientos para un aborto, que llama interrupción legal del embarazo, en un país donde el aborto es un delito y aún no fue ley.

Tomó los protocolos anteriores que consideraban erróneamente a la interrupción legal del embarazo y que después del debate fallido del año pasado, nadie puede tener dudas que: EL ABORTO NO ES LEGAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA.

El protocolo habla de un reconocimiento de derechos cada vez más integral e inclusivo – excepto para el Niño Concebido -, al cual no se lo considera y resulta excluido de toda tutela legal y médica para el protocolo.

Cita la Ley N° 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, dentro del ámbito del Ministerio de Salud. La única cuestión de responsabilidad que no está considerada en este programa, es hacerse cargo del Niño Concebido- sea por las circunstancias que sean -

Manifiesta el Protocolo que ha tomado intervención de su competencia, el Servicio Jurídico del Ministerio de Salud. Realmente, cuesta creer que si existió un asesoramiento del Servicio Jurídico, no se haya reparado en cuestiones de terminología técnica muy básica, que no es menor para el caso.

Refiere al Art. 23 de la Ley de Ministerios Nº 22.520, sus modificatorias y reglamentarias. Recuérdese que las facultades y competencias que surgen de la ley de Ministerios, encuentran un norte en la Constitución Nacional y en la Convención de los Derechos del Niño, incorporada al Art. 75 inciso 22, de nuestra Carta Magna.

Refiere en su Art. 1 que: Aprueba el Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo. Me remito a lo referido up supra, respecto del Art. 86 del Código Penal y la No punibilidad, que no es legalidad.

Esperemos en lo inmediato, se ponga particular énfasis en la Protección Integral de los Derechos de los Niños/As y Adolescentes. Especialmente, respecto del Niño por Nacer y de quienes están en un grado de vulnerabilidad.

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